Vida – salud y acción de amparo

lunes, 05 de agosto de 2019 · 20:37

Por Dr. Carlos Raúl Nayi

(Abogado y escritor)

En nuestro país el máximo intérprete de la Constitución Nacional es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabeza del Poder Judicial, y a través de reiterados pronunciamientos tiene dicho que el hombre es eje y centro de todo sistema jurídico y por tanto fin en sí mismo, mas allá de su naturaleza trascendental, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, frente al cual los restantes valores siempre tienen carácter instrumental.-

Se ha reafirmado en recientes pronunciamientos judiciales que el derecho a la preservación de la salud, comprendido dentro del derecho a la vida es fundamental (Art. 75 inc. 22 de la ley Suprema), y se ha destacado en esta dirección la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho mediante acciones positivas.- En este segundo congreso argentino de Fibrosis Quística esta consideración preliminar cobra virtual relevancia en medio de una permanente disputa a la que debe enfrentarse el ciudadano que padece una afección compleja que lo aqueja y se encuentra en la necesidad de requerir de la autoridad pública, por caso de una obra social la correspondiente cobertura sin la cual ingresa a una zona de serio peligro que compromete su integridad física y/o psíquica, y en la que comúnmente encuentra como respuesta una cerrada y pertinaz negativa, que reconoce como fundamento básico anteponer una cuestión económica a brindar un servicio a un paciente en estado de riesgo, es decir una excusa que reconoce a un argumento pueril.-

La fibrosis quística bien sabemos por cuanto expertos han hablado y seguirán tratando el tema con excelencia desde el punto de la vista médico, es una enfermedad genética, hereditaria, autosómica, recesiva, con afectación multiorganica y de curso crónico y evolutivo. El gen de esta enfermedad se ubica en el brazo largo del cromosoma 7 y codifica una proteína denominada CFTR, la cual regula el transporte electrolítico a través de la membrana celular. Obviamente que la forma en que se presenta y ataca el organismo esta grave enfermedad difiere en cada caso, siendo particularmente relevante traer a colación un antecedente que ha dejado un precedente histórico en la República Argentina en el ámbito judicial.     

El denominado caso de Sofía. Una niña de apenas 14 años de edad, con diagnóstico de FIBROSIS QUISTICA, afección que la acompaño desde los tres meses de vida, con un pronóstico fatal a corto plazo. Hacia el mes de Noviembre del año 2011, su estado luego de un proceso de deterioro permanente era crítico, clínica y fisiológicamente se presentaba en su organismo una enfermedad pulmonar con insuficiencia respiratoria Terminal e irreversible, requiriendo oxígeno en forma permanente y terapia respiratoria intensiva. Su peso era de aproximadamente 35 kilogramos, reducida su capacidad pulmonar a un 25 % y con una expectativa de vida conforme su cuadro clínico de aproximadamente 6 meses, alimentándose con un botón gástrico, siendo su deterioro permanente, rápido e irreversible.

La única opción terapéutica era trasplante de pulmón, que no aparecía como opción válida para la niña atento el tamaño de su caja torácico y el tiempo de espera para conseguir un donante cadavérico de las características que necesitaba Sofía. Era consecuencia su única esperanza de vida estaba centrada en la posibilidad de lograr alcanzar un trasplante de lóbulo pulmonar con donante vivo relacionado, alternativa que parecía imposible teniendo en cuenta que la legislación lo prohibía art. 56 de la ley 24.193. Solo en el exterior existía la única posibilidad de llevar a cabo el trasplante con donante vivo, siendo donantes compatibles su padre y su hermano.

En consecuencia ante la ausencia de legislación en Argentina y por cierto de equipos técnicos lo suficientemente preparados, entrenados, capacitados para llevar a cabo la intervención, se solicitó se practicara en un Centro de referencia en trasplante de pulmón bilateral con donante vivo relacionado a realizarse en Casa Santa de Misericordia de Porto Allegre Brasil a cargo del Dr. José de Jesús Peixoto Camargo, para lo cual  se interpuso por ante la Justicia Provincial una acción de Amparo en la que se solicitó la cobertura para el costo del trasplante que provisionalmente ascendía a la suma de U$S 110.000, siendo partes demandadas el Estado Nacional, Provincial y la Obra Social de APROSS. En menos de nueve días en un proceso altamente controvertido con férrea resistencia de los involucrados, la magistrado interviniente resolvió la acción haciendo lugar a la medida autosatisfactiva ordenada con cobertura al 100% a cargo de los condenados que incluía no solo los gastos de la intervención propiamente dicha sino también de traslados, estadía, honorarios, gastos hospitalarios, pre y post-operatorios que demanda el trasplante. Poco tiempo después quienes  tildaron de aventura el pedido de los padres de Sofía y equivocada  la resolución del Tribunal, terminaron por rendirse ante la inclemente realidad, puesto que mediante un decreto presidencial suscripto por la Presidenta Dra. Cristina Fernández de Kirchner, Abal Medina y el Ministerio de Salud Juan L Mansur de fecha 23 de Febrero del corriente año y publicado el 24 de Febrero se dispuso la ablación de órgano pulmón con donante vivo permitiendo en definitiva a donantes vivos para trasplantes pulmonares. Se trata del Decreto N° 239/2012 que modifica el Decreto 512/95 que establece la nómina de los órganos y tejidos que podía hablacionarse de personas vivas conforme la ley 24.193.- El fundamento del decreto radica en los avances que desde lo médico-científico y los descubrimientos a nivel tecnológico se han experimentado y en la necesidad de contar con una actividad transplantologica en permanente evolución. Esto nace a partir de la propuesta efectuada por el INCUCAI al respecto (INSTITUTO NACIONAL UNICO COORDINADOR DE ABLACION E IMPLANTE).

Pocos días después el Ministro de la Salud dela Provincia de Córdoba,  enviaba a un contingente de 50 médicos a Porto Allegre – Brasil para capacitarse en la actividad transplantolofica con donantes vivos.- El máximo Tribunal de Corte Nacional ha dicho que “El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302, 1.284, 310, 112).” En este escenario, la vida idónea frente a una denegación injustificada, que coloca en situación de desprotección  al paciente afiliado o ciudadano común, es precisamente la Acción de Amparo, procedimiento a través del cual se persigue el cese de una situación de ilegalidad manifiesta.-

Entonces, bueno es informar que este proceso sumario, prevé el mecanismo ideal para salir  al cruce de situaciones injustas que generan un grave perjuicio en la persona, cuando se vulneran garantías de raigambre constitucional, la que puede ser promovida con arreglo a lo dispuesto por los arts. 43 de la Constitución Nacional, 48 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, 1 y concordantes de la Ley N° 4915 y sus modificatorias o bien a nivel nacional conforme los alcances de la Ley 16.986. Resulta importante entender que esta herramienta que la ley pone a disposición del ciudadano, puede utilizarse, cuando se verifique una situación de manifiesta ilegalidad por inconstitucionalidad de los derechos del afectado, pudiendo accederse a una via rápida, expedita, agil, sumaria, en la que no se requiere la producción de prueba compleja y no se necesita amplitud de debate para su valoración, sino que frente a una cuestión de puro derecho que se verifique, la verosimilitud del derecho invocado y la lesión a derechos protegidos constitucionalmente, el remedio que importa este proceso, aparece como la posibilidad cierta de restaurar el equilibrio quebrado a partir del cercenamiento de derechos, cobrando virtual relevancia y protagonismo el procedimiento que habilita la ley de Amparo, la que se traduce en una acción rápida, realmente expedita (Arts. 43 Constitución Nacional y 5, Constitución de la Provincia).-

Singularmente importante resulta conocer cuáles son nuestros derechos, cuando un prestador o el mismo Estado incumple con los deberes que tiene a su cargo, que sobre el pesan y que resultan indelegables en materia de salud y cuyo incumplimiento importa una verdadera omisión antijurídica, contexto dentro del cual resulta saludable entender que resulta primordial que el hombre común tenga conocimiento acerca de los medios que le acuerda la ley para protegerse de estas omisiones.- En principio, se aprecia una natural proclividad casi una irresistible atracción por parte del requerido a evidenciar una retracción injustificable desde la prestadora de salud y por tanto dar cobertura oportuna y efectiva en esta materia en torno a cuestiones de complejidad, lo que amerita dar paso a la respectiva tutela judicial, cuando esta resistencia por infundada, importa una cruel injusticia atentando contra la salud y la vida misma del paciente.- Por ejemplo el tristemente célebre (P.M.O.) “Programa Médico Obligatorio” y su consecuente normativa, limita en la práctica una adecuada y necesaria respuesta a quien muchas veces se encuentra en situación de crisis, limitando la respuesta a un piso prestacional bajo el pretexto de esforzarse por mantener el espíritu solidario del Sistema de Salud, lo que en buen romance puede calificarse como un verdadero disparate.-

Es por esto y  muchas otras razones, que cuando el argumento formal suprime la esperanza y abre paso al floreo retorico inconsistente fuente de alimento de toda estructura burocrática, se transforma en un sistema, a monstruoso que conspira contra la vida misma del ser humano. Bien sabido es que el ultimo bastión de la esperanza está en la Justicia y es por esto que el mecanismo legal a recurrir a nivel provincial  lo encontramos en el seno  de la Ley Provincial N° 4915.- Jamás hay que olvidar que la preservación del derecho a la vida y a la salud de cualquier habitante de la Nación, importa no otra cosa que el sustrato básico para la consideración de cualquier otro derecho, razón por la cual la respuesta del órgano jurisdiccional requerido por el justiciable debe inexorablemente advenir de manera urgente.- No puede existir la negación del derecho al cuidado de la vida propia. Por último la meta es preservar la salud, para prolongar la vida y mejorar su calidad, concepto entendido como el completo estado de bienestar físico y mental al Amparo debe considerarse como una herramienta judicial efectiva frente a la negativa expresa, manifiesta, y arbitraria de cualquier prestador a la salud, persiguiendo un pronunciamiento que permita el acceso al sistema en materia de atención médica, tratamientos, medicamentos, etc, en aras de contribuir además a una mejor y digna calidad de Vida. Como colofón, de una vez por todas seria importante se entienda que constituye una responsabilidad intransferible e indelegable la que tiene el Estado a nivel constitucional de garantizar a todos los habitantes de la República Argentina el acceso a la salud y mantener una calidad de vida digna y por cierto igualitaria, espacio donde no deben existir ningún tipo de discriminaciones.-
 

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